Испытательный срок

Автор: Жаворонкова И.Н. юрисконсульт компании «БИЗНЕС-Фактор»

Статья написана по материалам семинара Трудовой Кодекс для кадровика и бухгалтера ( http://tax-audit.ru/services/seminars/work.htm )

Все права сохранены. Разрешается републикация статьи в Интернет при условии получения текста из следующего источника: http://titaeva.ru/archive/articles/more/bf1.zip

Если Вы хотите оперативно получать новые статьи для публикации в Интернет, напишите по адресу: Anastasia@Titaeva.ru

Основной целью при установлении испытательного срока является проверка соответствия работника поручаемой работе. То есть в период испытательного срока работодатель проводит проверку профессиональных и личных качеств работника.

Условие об испытательном сроке должно быть прописано в трудовом договоре, а так же во внутренних документах организации (например, в правилах трудового распорядка). Работник до подписания трудового договора должен быть ознакомлен с документами, содержащими условие об испытательном сроке.

Если в трудовом договоре отсутствует условие об испытании, это означает, что работник принят на работу без испытательного срока. В случае если работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора, условие об испытании может быть включено в трудовой договор только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы. Данное соглашение является своего рода дополнительным условием к трудовому договору, заключаемому между сторонами. Соглашение об испытании (испытательном сроке) должно быть подписано сторонами трудовых отношений для того, чтобы впоследствии избежать возникновения споров, касающихся незаконного установления работодателем испытательного срока.

После подписания трудового договора работодатель издаёт приказ о приёме на работу, в приказе должны быть прописаны сведения об испытательном сроке, который устанавливается работнику. Обращаем внимание, что приказ не должен противоречить положениям трудового договора. В том случае, если трудовой договор, подписанный сторонами, не содержит сведений об испытательном сроке, работодатель не может установить его в дальнейшем (например, через месяц изданием соответствующего приказа).

Что касается срока испытания работника, то, согласно ст.70 ТК РФ, испытательный срок не может превышать трёх месяцев.

Для руководящего состава длительность испытательного срока отличается от устанавливаемой для остальных сотрудников.

Период испытательного срока (количество недель, месяцев) устанавливается соглашением сторон трудового договора, но не может превышать установленного законом.

Если работодатель заключает с работником срочный трудовой договор на срок до двух месяцев, то, на основании статьи 289 ТК РФ, испытание работнику не устанавливается. При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев, срок испытания не может превышать двух недель (статья 70 ТК РФ).

Испытательный срок не может быть установлен работодателем свыше того срока, который определён Трудовым Кодексом. Работодатель не вправе продлевать срок испытания работнику, с которым был заключён трудовой договор, такие действия являются нарушением норм трудового права. Исчисление испытательного срока начинается со дня начала работы сотрудником.

На работника в период испытательного срока распространяются положения ТК РФ, законов и иных нормативно-правовых актов содержащих нормы трудового права.

Испытательный срок по своей природе представляет собой отрезок времени, в течение которого работник и работодатель принимают для себя решение о возможности продолжения трудовых отношений. Поскольку не только работодатель наделён правом расторгнуть трудовой договор с работником в период испытательного срока, но и сам работник, решив, что предложенная работа не является для него подходящей.

Работник имеет право расторгнуть трудовой договор, то есть уволиться по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в форме заявления в письменном виде за три дня. Со дня подачи такого заявления в течение трёх рабочих дней работник может отозвать своё заявление об увольнении и продолжить работу в организации, в этом случае работодатель не может отказать работнику в решении остаться в организации, однако трудовым законодательством предусмотрены некоторые ограничения из этого общего правила.

Особое внимание стоит уделить ограничениям при установлении испытательного срока. Во-первых, испытательный срок может быть назначен работнику только один раз (при приёме на работу). Во-вторых, трудовое законодательство содержит перечень категорий лиц, в отношении которых запрещено установление испытательного срока.

Работодателю запрещается устанавливать испытательный срок в отношении работника, который подпадает под категорию лиц, в отношении которых в соответствии с ТК РФ запрещено применение испытания, даже если работник согласен с установлением ему испытательного срока. Подобные действия со стороны работодателя являются существенными нарушениями норм Трудового Кодекса РФ.

Если работник после окончания испытательного срока не был уволен работодателем, то такой работник считается выдержавшим испытательный срок, то есть работник может продолжать свою трудовую деятельность в организации. В том случае, если работник не подходит для работы в компании, работодатель должен обосновать в письменной форме своё решение о расторжении трудового договора с работником в период испытательного срока. Обращаем особое внимание, что своё решение об увольнении работника, работодатель должен подготовить в письменной форме с указанием объективных причин, по которым работник не подходит для выполнения работы в организации.

При подготовке данного документа нужно уделить особое внимание указанию причины, по которой работодатель решил уволить работника, причина должна быть более чем веской и мотивирована фактами.

Увольнение работника в период испытательного срока по инициативе работодателя должно быть оформлено в соответствии с правилами увольнения, которые предусмотрены трудовым законодательством РФ. Работодатель на общих основаниях предусмотренных ТК РФ издаёт приказ о прекращении трудового договора с работником, с данным приказом работник должен быть ознакомлен под роспись. В трудовую книжку вносится соответствующая запись об увольнении работника в период испытательного срока.

У знакомых похожая ситуация? Немедленно предупредите! >>

Как соблюсти оптимальную хронологию приема на работу на условиях испытательного срока?

Вопрос

Я правильно понимаю, что условие об испытательном сроке, имеющееся в трудовом договоре, заключенном в первый рабочий день, но подписанном работником, скажем на второй рабочий день - недействительно?

Как соблюсти оптимальную хронологию приема на работу на условиях испытательного срока?

1. В первую секунду начала трудового дня требовать у нового сотрудника подписать соглашение об установлении испытательного срока, а после ознакомления с локальными нормативными актами подписывать еще и трудовой договор с приказом с повторным упоминанием об испытательном сроке? Но ведь в законе говорится о трудовом договоре, на каком-то соглашении! Да и реакцию у нового сотрудника это вызовет скорее негативную.

2. С локальными нормативными актами знакомить накануне первого рабочего дня. А уж на дате подписания трудового договора с условием об испытательном сроке ставить дату и время начала первого рабочего дня? Вызывать работника накануне для формального прочтения ЛНА либо подписать ознакомление задним числом тоже не вызывает восторга.

Заранее благодарю, если внесете ясность в суть вопроса.

Ответ

По ознакомлению с локальными нормативными актами:

Время, потраченное на оформление трудоустройства и ознакомление с соответствующими локальными нормативными актами, не включаются в рабочее время, поскольку это должно быть произведено до заключения трудового договора.

Согласно части первой статьи 91 Трудового кодекса РФ, рабочее время, это время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с действующим законодательством относятся к рабочему времени. Как видно из содержания данной нормы, к рабочему времени относятся периоды, которые длятся уже после вступления трудового договора в силу.

В соответствии с частью первой статьи 61 Трудового кодекса РФ, трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено действующим законодательством или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Учитывая, что при оформлении работника на работу он фактически ещё не исполняет свои трудовые обязанности, то есть ещё не допущен до работы. А также трудовой договор не подписан, то время, потраченное на соответствующие процедуры не может быть отнесено к рабочему времени.

Кроме того, частью третьей статьи 68 Трудового кодекса РФ, работодатель обязан ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором, до подписания трудового договора. То есть, ознакомление работника с соответствующими локальными нормативными актами, связанными с трудовой деятельностью работника, производится до подписания трудового договора. Следовательно, время, потраченное работником на ознакомление с соответствующими документами, не может считаться рабочим.

Другая ситуация складывается с подписанием приказа о приёме на работу. Так как, согласно статье 68 Трудового кодекса РФ, приказ о приёме на работу оформляется на основании заключенного трудового договора. То есть, после его подписания. Кроме того, соответствующий приказ объявляется работнику под роспись в трехдневный срок со дня фактического начала работы. Следовательно, время потраченное работником на подписание приказа о приёме на работу, следует считать рабочим.

По условию об испытании:

Испытание можно установить только по соглашению сторон. Положение об испытательном сроке обязательно включите в текст трудового договора. Если этого не сделать, сотрудник будет считаться принятым на работу без испытательного срока. В этом случае уволить его за неудовлетворительные результаты испытания не получится (письмо Роструда от 11 марта г. № 642-6-1).

Если работодатель допустил сотрудника к работе без оформления трудового договора, условие об испытании можно включить в трудовой договор позже. Однако сделать это можно при одном условии - перед началом работы стороны заключили соглашение о назначении испытательного срока.

Такой порядок установлен частями 1 и 2 статьи 70 Трудового кодекса РФ. В приказе о приеме на работу также закрепите условие об испытательном сроке (ч. 1 ст. 68 ТК РФ).

Таким образом, на основании вышеизложенного можно отметить, что работник должен быть приглашен для ознакомления с локальными нормативными актами до заключения трудового договора. В трудовом договоре может присутствовать условие об испытании (под соглашением сторон здесь подразумевается, что и работник, и работодатель на установление испытание вообще согласны в принципе, работник соглашается с таким условием путем подписания трудового договора при наличии в нем такого условия). И только в случае, если работодатель допустил сотрудника к работе без оформления трудового договора, условие об испытании можно включить в трудовой договор позже. Однако сделать это можно при одном условии - перед началом работы стороны заключили соглашение о назначении испытательного срока. Соглашение составляется в произвольной форме и может выглядеть следующим образом:

Соглашение об испытании при фактическом

допуске работника к работе

(образец заполнения)

СОГЛАШЕНИЕ ОБ ИСПЫТАНИИ ПРИ ПРИЕМЕ НА РАБОТУ

10.12. N 01-12

Москва

Общество с ограниченной ответственностью Верона (ООО Верона ) в лице генерального директора Воробьева Сергея Федоровича, действующего на основании Устава, с одной стороны, и Павлова Ольга Евгеньевна, с другой стороны, заключили настоящее Соглашение о нижеследующем.

1. Павловой О.Е. устанавливается испытание при приеме на работу в ООО Верона в целях проверки ее соответствия поручаемой работе. Срок испытания - 3 (три) месяца со дня фактического допуска к работе.

2. Условие об испытании подлежит включению в трудовой договор при его оформлении в письменной форме не позднее трех рабочих дней после фактического допуска работника к работе.

3. Настоящее Соглашение составлено в двух экземплярах, имеющих равную юридическую силу, по одному для каждой Стороны.

Генеральный директор

Воробьев С.Ф. Воробьев Павлова О.Е. Павлова

10.12. 10.12.

Экземпляр соглашения получил: Павлова

10.12.

Подробности в материалах Системы:

Ответ: Как оформить прием сотрудника на работу.

Испытательный срок: гарантии и риски

13 сентября

Период испытания дает возможность работодателю понять, подходит ли ему новый работник, а работнику определить устраивает ли его новое место работы и условия труда. Обязателен ли испытательный срок для каждого нового сотрудника? Какова его продолжительность? Что делать при незаконном увольнении на испытательном сроке?

Дело добровольное

В соответствии со ст. 57 ТК РФ в трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами. К таким условиям относится условие об испытании.

В соответствии со ст. 70 ТК РФ при заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании. Обратите внимание, что установление испытательного срока носит рекомендательный характер, то есть работодатель имеет право назначить испытание при приеме на работу, но не обязан этого делать. Причем испытательный срок устанавливается только в том случае, если работник письменно дал на это свое согласие (то есть подписал трудовой договор и приказ (распоряжение) о приеме, в которых оговорено данное условие).

Испытательный срок может быть установлен только для вновь принимаемых на работу сотрудников. То есть испытательный срок не может быть установлен, например, для сотрудника, уже работающего в организации и назначаемого на более высокую должность (ст.70 ТК РФ ).

Условия об испытательном сроке обязательно должны быть указаны в трудовом договоре и приказе о приеме на работу, если этого нет, считается, что работник принят без испытательного срока (ст. 57 ТК РФ ).

Нельзя испытывать

Существует несколько категорий работников, которым трудовым законодательством запрещено устанавливать испытательный срок, даже при согласии на то сотрудника (ст. 70 ТК РФ ). Это:

Причем представление документов о беременности после установления испытательного срока в период прохождения испытания будет являться также безусловным основанием для освобождения женщины от испытательного срока. На основании представленных документов о беременности работодатель обязан издать приказ (распоряжение) об освобождении работника от прохождения испытательного срока.

Каждому свой срок

ТК РФ не содержит обязанности работодателя устанавливать факты, освобождающие работников от испытания, поэтому представлять документы, подтверждающие освобождение от испытательного срока, должен сам работник. Если работодатель на момент подписания трудового договора не получил соответствующих документов, установление испытательного срока будет законным.

В соответствии со ст. 70 ТК РФ срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций - шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом. Согласно ТК РФ установить шестимесячный испытательный срок можно руководителю только обособленного, а не любого структурного подразделения. При заключении с работником трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытательный срок не может превышать двух недель.

Длительность испытательного срока устанавливается по усмотрению сторон, но не может быть больше установленного законодательством. В испытательный срок не включаются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе. В этом случае испытательный срок продляется на количество дней отсутствия работника. В остальном же продление ранее установленного испытательного срока не допускается (ст. 70 ТК РФ ).

А вот сократить испытательный срок работнику работодатель вправе. Трудовое законодательство запрещает включать в трудовой договор только те пункты, которые ухудшают положение работников (ст. ст. 9, 57 ТК РФ). А так как сокращение испытательного срока улучшает положение работника, то работодатель может оформить такое решение путем заключения дополнительного соглашения к трудовому договору. Об этом же говорится и в Письме Роструда от 17.05. N 1329-6-1.

Согласно ст. 14 Исчисление сроков ТК РФ сроки, исчисляемые месяцами, истекают в соответствующее число последнего месяца срока. То есть, если испытательный срок для сотрудника установлен с 5 февраля, последним днем испытания будет 5 мая. Если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.

Ничем не хуже

В соответствии со ст. 56 Трудового кодекса РФ трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

Согласно ст. 70 ТК РФ в период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов.

Статьей 132 ТК РФ закрепляется, что запрещена какая бы то ни было дискриминация при установлении и изменении условий труда. Из этого следует, что размер заработной платы на период испытания не может быть снижен.

В случае если работодатель считает работника соответствующим должности, на которую он принят, сотрудник продолжает работу на общих основаниях. Если работодатель решает, что сотрудник не выдержал испытательный срок, необходимо соблюсти определенную процедуру увольнения. За 3 рабочих дня до окончания испытательного срока вручить сотруднику уведомление о неудовлетворительном результате испытания (ст. 71 ТК РФ ).

Уведомление составляется в письменной форме в двух экземплярах: один - для работника, второй - для работодателя.

Уведомление о расторжении договора в период испытательного срока должно иметь:

В уведомлении должна быть корректно и юридически правильно сформулирована причина увольнения. Формулировка должна быть основана на документах, подтверждающих обоснованность принятого работодателем решения. Для подтверждения несоответствия работника занимаемой должности должны быть зафиксированы моменты, когда он не справлялся с порученной ему работой либо допускал иные нарушения. Указанные обстоятельства обязательно должны быть документально оформлены, по возможности с указанием причин.

В качестве документов, подтверждающих обоснованность увольнения, могут быть приняты: документ, подтверждающий несоответствие качества работы испытуемого принятым в организации нормам выработки и нормативам времени, объяснительная записка работника о причинах некачественного выполнения служебного задания, письменные жалобы клиентов. Считать работника невыдержавшим испытательный срок по причине опозданий, несоблюдения правил внутреннего трудового распорядка и т. п. нельзя, в этом случае это рассматривается как дисциплинарный поступок и наказывать за него необходимо в соответствии со ст. 192 и 193 ТК РФ.

Незаконное расторжение

При неудовлетворительном результате испытания расторжение трудового договора производится без учета мнения профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия. Это следует из положений ст. 71 Трудового кодекса РФ.

При несогласии работника с увольнением законодательством работнику предоставляется право обжаловать решение работодателя в суде.

Если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию. Об этом сказано в ст. 71 Трудового кодекса РФ. Для этого необходимо письменно предупредить работодателя о расторжении договора за три дня.

За увольнение работников на испытательном сроке организацию может посетить трудовая инспекция с проверкой и, как следствие, выписать административные штрафы по ее результатам. За нарушение законодательства о труде и об охране труда согласно ст. 5.27 КоАП РФ наступает административная ответственность с наложением штрафа на должностных лиц от 1000 руб. до 5000 руб. на организации - от 30 000 руб. до 50 000 руб.

Кроме штрафа к работодателю может быть применено и административное приостановление деятельности на срок до 90 суток, а при повторном нарушении виновные должностные лица могут быть подвергнуты дисквалификации на срок до трех лет.

Кроме административных издержек могут возникнуть также расходы на судебные разбирательства и компенсации незаконно уволенному работнику, так как ч. 1 ст. 71 ТК РФ закреплено, что при неудовлетворительном результате испытания работник имеет право обжаловать решение работодателя в суде.

Светлана Золотова, инспектор отдела кадров, преподаватель трудового права

К вопросу об испытательном сроке

(Пивоварова Н. А.) ("Издательство юридического факультета С.-Петербургского государственного университета", 2007) Текст документа

К ВОПРОСУ ОБ ИСПЫТАТЕЛЬНОМ СРОКЕ

Н. А. ПИВОВАРОВА

Пивоварова Н. А. преподаватель кафедры гражданского права, трудового права и права социального обеспечения Института экономики и права (Севастопольского филиала) Академии труда и социальных отношений.

Одной из гарантий при заключении трудового договора является запрет необоснованного отказа в приеме на работу по мотивам, не связанным с деловыми качествами работника. При этом под деловыми качествами работника следует понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных и личностных качеств (п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. N 63). -------------------------------- Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. N 6;Российская газета. 2006. 31 дек.

Следует отметить, что зачастую при приеме на работу работодатель даже при предъявлении работником документов об образовании, стаже работы и т. п. не может должным образом оценить его деловые качества. Поэтому в данном случае большое значение приобретает установление испытательного срока. Впервые понятие испытательного срока было введено в Уставе о промышленном труде 1913 г. который являлся первым крупным актом, объединяющим все существующие на начало XX в. нормы, регулирующие отношения между наемными работниками и работодателем. Так, в соответствии со ст. 33 Устава для лиц, желающих занять должность фабричного инспектора, устанавливалось испытание "в особой комиссии". Однако необходимо обратить внимание, что правовая регламентация порядка установления самого испытательного срока отсутствовала. -------------------------------- Свод законов Российской империи. Т. XI. Ч. 2. СПб. 1913.

В Кодексе законов о труде 1918 г. (далее - КЗоТ 1918 г.) уже содержался целый раздел "О предварительном испытании". Согласно ст. 32 КЗоТа 1918 г. при длительном характере работ окончательному принятию на работу предшествовало испытание. При этом срок испытания зависел от принадлежности работника к категории рабочих или служащих и вида выполняемой им работы. Так, для рабочих испытание не должно было превышать шести дней;для неквалифицированных и менее ответственных видов труда - недели;для квалифицированных и ответственных работ - месяц. В зависимости от результатов испытания производилось либо окончательное трудоустройство лица, либо его "отчисление с уплатой вознаграждения за время испытания" (ст. 33 КЗоТа 1918 г.). До истечения срока предварительного испытания работник считался безработным (ст. 35 КЗоТа 1918 г.). -------------------------------- СУ РСФСР. 1918. N 87 - 88. Ст. 905.

В 1922 г. был принят второй советский Кодекс законов о труде (далее - КЗоТ 1922 г.), положения которого основывались на договорных принципах привлечения к труду. Установленный в КЗоТе 1922 г. порядок заключения трудового договора в основном повторял нормы прежнего Кодекса, однако "вносил коррективы и дополнения, направленные на обеспечение свободы труда". Нормы об испытательном сроке, содержавшиеся в КЗоТе 1922 г. в целом не претерпели существенных изменений по сравнению с КЗоТом 1918 г. Обратим внимание лишь на то, что в новом Кодексе нормы об испытательном сроке содержались в гл. V "О трудовом договоре" и в гл. XII "Об ученичестве", которая предусматривала установление испытательного срока для учеников, закончивших "изучение той или иной специальности" (ст. 126 КЗоТа 1922 г.). -------------------------------- СУ РСФСР. 1922. N 70. Ст. 903. Киселев И. Я. Трудовое право России. Историко-правовое исследование. М. 2001. С. 146.

Важную роль в правовом регулировании порядка установления и прохождения работником испытательного срока сыграло принятие в 1970 г. Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о труде. Этот акт выступил базой для необходимых к тому времени разработки и принятия кодексов законов о труде в союзных республиках. -------------------------------- Ведомости Верховного Совета СССР. 1970. N 29. Ст. 265.

Кодекс законов о труде РСФСР, который был принят 9 декабря 1971 г. и вступил в силу 1 апреля 1972 г. (далее - КЗоТ 1971 г.). не содержал каких-либо принципиально новых предписаний, в нем были инкорпорированы действующие на тот период времени акты, относящиеся к трудовому законодательству. В КЗоТе 1971 г. впервые было предусмотрено установление испытательного срока только по соглашению сторон трудового договора (п. 1 ст. 21 КЗоТа 1971 г.), а не по инициативе работодателя, как это было ранее. Также новеллой стало закрепление положения о том, что в период испытания на работника полностью распространялось законодательство о труде, т. е. теперь лицо, проходящее испытание, считалось принятым на работу. КЗоТ 1971 г. ввел запрет на установление испытательного срока для некоторых категорий работников (несовершеннолетних;молодых специалистов;инвалидов Отечественной войны, направленных на работу в счет брони, и т. д.). Положение о сроке испытания, содержавшееся в ст. 22 КЗоТа 1971 г. было аналогичным КЗоТу 1918 г. Только в 1988 г. были внесены изменения в п. 1 ст. 22 КЗоТа 1971 г. согласно которым срок испытания по общему правилу не мог превышать трех месяцев, а в отдельных случаях, по согласованию с выборным профсоюзным органом, - шести месяцев. -------------------------------- Там же. 1971. N 50. Ст. 1007. См. ст. 9 Указа Президиума Верховного Совета РСФСР от 5 февраля 1988 г. "О внесении изменений и дополнений в Кодекс законов о труде РСФСР" // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1988. N 6. Ст. 168.

Таким образом, становление законодательства об испытательном сроке происходило в несколько этапов: первый - 1913 - 1917 гг. период действия Устава о промышленном труде;второй - 1917 - 1971 гг. когда, несмотря на смену Кодексов, испытательный срок рассматривался как предварительный этап, предшествующий заключению трудового договора. Третий этап, начавшийся после принятия КЗоТа 1971 г. можно считать продолжающимся до настоящего времени, поскольку во многом положения о порядке установления для работника испытания сохранились в действующем трудовом законодательстве РФ. Согласно п. 1 ст. 70 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) при приеме лица на работу в трудовой договор по соглашению между сторонами может быть включено условие об установлении работнику испытательного срока в целях проверки его соответствия выполняемой работе. -------------------------------- СЗ РФ. 2002. N 1. Ст. 3.

Обратим внимание, что испытательный срок работнику может устанавливаться только при заключении трудового договора и только по соглашению между работником и работодателем. Естественно, что инициатором включения такого условия в трудовой договор выступает именно работодатель. При этом работник может отказаться от испытания, и тогда работодатель либо принимает на работу без соответствующего дополнительного условия в трудовом договоре, либо отказывает в приеме на работу, поскольку "сомневается в деловых качествах". -------------------------------- Покровская М. М. Дополнительные условия трудового договора (практический комментарий) // Трудовое право. 2003. N 5. С. 13. Глазырин В. Испытательный срок: кому, зачем и сколько? // Трудовые отношения. 2001. N 6(51). С. 25.

На практике положения п. 1 ст. 70 ТК РФ нередко нарушаются. Так, часто работодатель самостоятельно, в одностороннем порядке назначает новому работнику испытание и определяет его продолжительность. В данном случае лицо, желающее заключить трудовой договор, просто "подчиняется" воле работодателя, при этом не уделяя внимания тому, что трудовое законодательство предусматривает равенство сторон в решении вопроса об установлении испытания. Помимо этого, типичным нарушением законодательства является установление испытания не в момент заключения трудового договора, а по истечении определенного периода времени. Необходимо подчеркнуть, что испытательный срок может быть установлен работнику при заключении как срочного трудового договора, так и договора на неопределенный срок. Однако нередко работодатель "предпочитает" заключить с работником, которому устанавливается испытание, именно срочный трудовой договор на период испытательного срока, что является нарушением его прав. Тем более следует отрицательно оценить установление в специальном законодательстве норм, предусматривающих случаи заключения с работником на период прохождения испытания срочного трудового договора. -------------------------------- См. п. 5 Приказа Федеральной таможенной службы РФ от 3 июля 2006 г. N 612 "Об утверждении Инструкции о порядке и условиях прохождения испытания при приеме на службу в таможенные органы Российской Федерации" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2006. N 31.

В соответствии с ч. 4 ст. 57 ТК РФ испытание является одним из дополнительных условий трудового договора. Однако отметим, что ст. 23 ранее действовавшего Федерального закона от 31 июля 1995 г. N 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации" одним из обязательных условий трудового договора с государственным служащим предусматривала условие об испытании. В ныне действующем Федеральном законе от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе РФ" коллизия общего и специального законодательства устранена: условие об испытании признается дополнительным условием служебного контракта (п. 4 ст. 24). -------------------------------- СЗ РФ. 1995. N 31. Ст. 2990. СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3215.

Тем не менее существует ряд нормативных актов, которые предусматривают обязательное установление для работника испытательного срока при трудоустройстве, т. е. предписания носят императивный характер, поэтому условие об испытании не требует достижения соглашения сторонами трудового договора. Например, законодательством предусмотрено обязательное установление испытательного срока для лиц, впервые принимаемых на службу в милицию. -------------------------------- См. ч. 1 ст. 12 Постановления Верховного Совета РФ от 23 декабря 1992 г. N 4202-1 "Об утверждении Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации и текста присяги сотрудника органов внутренних дел Российской Федерации" // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 2. Ст. 70.

Обратим внимание, что ранее в п. 1 ст. 21 КЗоТа 1971 г. условие об испытании должно было указываться только в приказе (распоряжении) о приеме на работу. Однако ныне действующее законодательство требует включения такого условия не только в приказ о приеме на работу, но и в трудовой договор (если, конечно, стороны пришли к соглашению об установлении испытания). В соответствии с ч. 1 ст. 68 ТК РФ содержание приказа (распоряжения) работодателя должно соответствовать условиям заключенного трудового договора. Однако могут возникать ситуации, когда условие об испытании было оговорено с работником, включено в трудовой договор, а в приказе не отражено. С одной стороны, согласно ч. 2 ст. 70 ТК РФ отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. Следовательно, если в трудовом договоре содержится условие об испытании, то считается, что работник принят с испытанием, даже если данное условие не отражено в приказе о приеме на работу. С другой стороны, отсутствие в приказе условия об испытательном сроке также не может служить доказательством установления работнику испытания. Таким образом, можно прийти к выводу о том, что работодатель в одностороннем порядке отказался от установления работнику испытания. Поэтому можно сделать вывод, что если в трудовом договоре условие об испытании оговорено, а в приказе о приеме на работу такое указание отсутствует, то считается, что работник принят без испытательного срока. В то же время, если стороны при подписании трудового договора не включили в него условие об испытании, а работодатель в одностороннем порядке при издании приказа указал такое условие, то в данном случае работник также будет принят на работу без испытательного срока, поскольку отсутствовало соглашение между сторонами об его установлении. Отметим, что в случае если работник не был ознакомлен под роспись с приказом о его приеме на работу с испытательным сроком, то считается, что он принят без испытания. -------------------------------- Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. В. И. Шкатуллы. М. 2004. С. 175.

При фактическом допущении к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен, условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы (ч. 2 ст. 70 ТК РФ). Данная норма была включена в ТК РФ в связи с изменениями, внесенными в 2006 г. Однако включение данного положения вызывает ряд дискуссионных моментов. -------------------------------- Федеральный закон от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" // СЗ РФ. 2006. N 27. Ст. 2878.

Во-первых, как уже отмечалось, в силу ч. 1 ст. 70 ТК РФ стороны могут включить в трудовой договор условие об испытании только при его заключении. Согласно ч. 2 ст. 70 ТК РФ с лицом еще до заключения трудового договора оформляется соглашение об установлении ему испытательного срока, т. е. фактически испытание устанавливается еще до начала работы, что в любом случае противоречит общим нормам об испытательном сроке и нарушает права работника. Во-вторых, фактический допуск к работе служит основанием для заключения трудового договора и происходит тогда, когда стороны еще не имели возможности оформить трудовой договор, однако работник уже приступил к исполнению своих трудовых обязанностей. Согласно ч. 2 ст. 70 ТК РФ при фактическом допуске к работе стороны при заключении трудового договора могут включить в него условие об испытании только в случае, если работник и работодатель заранее заключили об этом соответствующее соглашение. Возникает вопрос: почему работник и работодатель не могут сразу заключить трудовой договор и внести в него условие об испытании? Получается, что у работника и работодателя отсутствовала возможность заключения письменного трудового договора, однако соглашение каким-то образом было все-таки оформлено. В-третьих, если соглашение об установлении испытательного срока работнику было оформлено надлежащим образом, то при заключении трудового договора оно может выступать в качестве дополнения к трудовому договору. Однако в соответствии с ч. 3 ст. 57 ТК РФ приложение к трудовому договору или отдельное соглашение к нему может быть оформлено только в случае, если стороны не включили в договор условия, признаваемые законодательством обязательными. При этом условие об испытании относится к дополнительным условиям трудового договора. В-четвертых, трудовой договор является основанием возникновения трудового правоотношения при фактическом допуске лица к работе только в случае, если такой допуск был произведен "с ведома или по поручению работодателя" (ч. 3 ст. 16 ТК РФ). Согласно ч. 1 ст. 61 ТК РФ трудовой договор подписывается работником и работодателем. Однако в законодательстве не оговаривается, кто должен подписывать соглашение об установлении испытательного срока, если оно оформляется до фактического допуска лица к работе с ведома или по поручению самого работодателя, и насколько правомерным будет включение такого условия в трудовой договор, который будет подписан непосредственно самим работодателем. Следовательно, включение в ст. 70 ТК РФ нормы о заключении соглашения об испытании при фактическом допуске к работе является необоснованным и порождает коллизии как в теории, так и на практике. Если работник устно был предупрежден об испытательном сроке, а письменно это условие не было зафиксировано, то следует считать, что он принят на работу без испытательного срока. В трудовой книжке отметок о приеме на работу с испытательным сроком не делается. В период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативно-правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов (ч. 3 ст. 70 ТК РФ). -------------------------------- Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Отв. ред. О. В. Смирнов. М. 2003. С. 151 - 152. См. п. 3.1 Инструкции по заполнению трудовых книжек, утв. Постановлением Министерства труда и социального развития Российской Федерации от 10 октября 2003 г. N 69 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2003. N 49.

Следовательно, положение лиц, принятых на работу с испытательным сроком, ничем не отличается от положения других работников: они осуществляют работу, обусловленную трудовым договором;их труд оплачивается в соответствии с общими нормами, расценками и окладами, хотя на практике зачастую работа в период испытательного срока либо совсем не оплачивается, либо оплачивается, но в меньшем размере. Иногда при заключении трудового договора с условием об испытании оговаривается, что работник получит заработную плату лишь после окончания срока испытания, а ее размер будет зависеть от результатов испытания. Кроме того, если работник во время осуществления трудовых обязанностей в период испытательного срока получил производственную травму или профессиональное заболевание, то он наравне с другими работниками имеет право на соответствующее обеспечение по социальному страхованию. -------------------------------- Козлова Т. А. Обжалование неправомерных действий работодателя в суде // Трудовое право. 2003. N 5. С. 21. Практика применения Трудового кодекса Российской Федерации / А. Ф. Нуртдинова и др. М. 2003. С. 55. Федеральный закон от 24 июля 1998 г. N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний" // СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3803.

В трудовом законодательстве содержится запрет установления испытательного срока некоторым категориям работников. Так, согласно ч. 4 ст. 70 ТК РФ испытание при приеме на работу не устанавливается для: 1) лиц, избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;2) беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет;3) лиц, не достигших возраста восемнадцати лет;4) лиц, окончивших имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;5) лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу ;-------------------------------- В качестве основания возникновения трудовых отношений выступает избрание на должность (ч. 2 ст. 16 ТК РФ). Однако в ч. 4 ст. 70 ТК РФ законодатель использует формулировку "избранных на выборную должность на оплачиваемую работу", которая, по нашему мнению, является неточной, поскольку если производится избрание на должность, то это значит, что она является выборной. Также непонятным остается тот факт, что испытание не устанавливается только для тех лиц, которые избраны на оплачиваемую должность.

6) лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;7) лиц, заключающих трудовой договор на срок до двух месяцев. Отметим, что перечень категорий работников, которым не может быть установлено испытание при приеме на работу, не является исчерпывающим и может быть дополнен ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором. Однако анализ положений ТК РФ показывает, что в нем не предусмотрены иные категории работников, которым не может быть установлено испытание, за исключением перечисленных в ч. 4 ст. 70 ТК РФ. Среди лиц, которым запрещено устанавливать испытание, в ч. 4 ст. 70 ТК РФ указаны лица, заключающие трудовой договор на срок до двух месяцев. При этом данная норма повторяется и в ст. 289 ТК РФ, содержащейся в главе об особенностях регулирования труда работников, заключивших трудовой договор на срок до двух месяцев. Думается, что дублирование одной и той же нормы является нецелесообразным. Например, в ТК РФ запрет на установление испытания для несовершеннолетних содержится только в ч. 4 ст. 70, при этом данная норма не включена в главу, посвященную особенностям регулирования труда работников в возрасте до восемнадцати лет. Помимо вышеуказанных категорий работников, испытательный срок не может устанавливаться, в частности, для гражданских служащих, назначенных на должности в порядке перевода в связи с реорганизацией или ликвидацией государственного органа либо сокращением должностей гражданской службы (п. 3 ст. 27 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе РФ"). Таким образом, условие трудового договора об испытании работника, которому оно не может быть установлено в соответствии с нормативными предписаниями, не должно применяться и тогда, когда работник согласился или даже сам выступил инициатором установления испытания. Как уже отмечалось, испытательный срок устанавливается только по соглашению между работником и работодателем. При этом стороны должны определить продолжительность испытательного срока, поскольку законодательством установлены лишь предельные сроки. В соответствии с ч. 5 ст. 70 ТК РФ срок испытания по общему правилу не может превышать трех месяцев. При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель. Для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций срок испытания не может превышать шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом. Согласно ст. 55 ГК РФ к обособленным структурным подразделениям относятся только филиалы и представительства юридического лица. Следовательно, указание в ТК РФ на "иные обособленные подразделения", помимо филиалов и представительств, не согласуется с положениями иных отраслей права, и что понимается под данным понятием - остается неясно. Срок испытания устанавливается, помимо ТК РФ, и иными нормативно-правовыми актами. Так, согласно п. 23 Указа Президента РФ от 5 июня 2003 г. N 613 "О правоохранительной службе в органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ" для гражданина, впервые поступающего на службу в органы наркоконтроля, может устанавливаться испытание продолжительностью от трех до шести месяцев. Также испытание сроком от трех месяцев до одного года может быть установлено для гражданских служащих, лиц, впервые поступающих на службу в органы внутренних дел. -------------------------------- СЗ РФ. 2003. N 23. Ст. 2197. См. п. 1 ст. 12 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе РФ";ч. 1 ст. 12 Постановления Верховного Совета РФ от 23 декабря 1992 г. N 4202-1 "Об утверждении Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации и текста присяги сотрудника органов внутренних дел Российской Федерации".

Срок испытания исчисляется в календарных днях, т. е. в него включаются выходные и нерабочие праздничные дни. Пределы испытательного срока, предусмотренные законом, не могут быть увеличены или продлены, но могут быть уменьшены по соглашению между работником и работодателем. В срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе. К таким периодам можно отнести: время исполнения работником государственных или общественных обязанностей (ст. 170 ТК РФ);время прохождения работником медицинского осмотра (ст. 185 ТК РФ);время нахождения работника в отпуске без сохранения заработной платы (ст. 128 ТК РФ) и т. д. В этих случаях срок испытания продлевается на число дней отсутствия на работе, однако общая продолжительность испытания до и после перерыва не может превышать сроков испытания, установленных законодательством. -------------------------------- Гусов К. Н. Толкунова В. Н. Трудовое право России: Учебник. М. 2005. С. 193. Анисимов Л. Н. Анисимов А. Л. Трудовые договоры. Трудовые споры. М. 2003. С. 50.

Отметим, что цель испытания - это не только установление пригодности работника к выполнению работы, но и проверка самим работником, подходит ли ему эта работа. Правовое значение испытания состоит прежде всего в том, что законодательством предусмотрен упрощенный порядок расторжения трудового договора в случае, если работник или работодатель не заинтересованы в продолжении трудовых отношений. Инициатором расторжения трудового договора в период испытательного срока может выступить не только работодатель: если работник пришел к выводу, что данная работа не является для него подходящей, он имеет право прекратить трудовые отношения с работодателем, предупредив его об этом в письменной форме за три дня (ч. 4 ст. 71 ТК РФ). В данном случае возникает вопрос: по какому основанию будет уволен работник, какой пункт и статья ТК РФ будут указаны в трудовой книжке работника в качестве основания увольнения? По причине того, что трудовой договор расторгается по инициативе самого работника, применяются правила ст. 80 ТК РФ, за исключением срока предупреждения об увольнении. Поэтому целесообразно в трудовой книжке работника и в приказе об увольнении указывать именно п. 3 ст. 77 ТК РФ в качестве основания увольнения, даже если работник подал заявление в период испытательного срока. Согласно ч. 1 ст. 71 ТК РФ при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, т. е. в данном случае работодатель не должен дожидаться истечения срока испытания, например три месяца. При увольнении работодатель обязан предупредить работника о непрохождении испытания в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание.

Источники: titaeva.ru, www.kdelo.ru, spb.rabota.ru